Un raccourci qui ne tient pas la route

       Dans le contexte créé par les débats, analyses et rapports des deux dernières décennies et accentué par ceux de la RGPP, la question des caractéristiques et des incidences juridiques du caractère « statutaire et réglementaire »  du régime de fonction publique  a pris une place inédite dans nombre d’articles  et études émanant de spécialistes de droit et de science administrative et aussi, il faut bien le noter, dans les publications de certaines  organisations syndicales. Il n’est pas question de s’engager plus que de raison dans un tel débat juridique .Il ne fait en effet aucun doute – même si certains font semblant de le découvrir - que le caractère statutaire et réglementaire a pour conséquence que la puissance publique peut modifier unilatéralement les règles définissant les droits et obligations des fonctionnaires et que selon la jurisprudence, les fonctionnaires n’ont aucun « droit acquis » au maintien du statut, étant entendu que ses modifications éventuelles ne sauraient avoir d’effet rétroactif susceptible de mettre en cause la situation individuelle des agents.

      Au-delà de ces considérations juridiques qu’il ne saurait ignorer ou négliger, le mouvement syndical des fonctionnaires a sa propre logique, qui est celle de la lutte et des rapports de force. D’une façon générale, la loi ne va pas au devant des aspirations sociales. Elle est la consécration de la lutte. La reconnaissance de fait des syndicats, l’organisation des rapports entre eux et les administrations et l’inscription du droit syndical dans un texte législatif en 1946 ont couronné des dizaines d’années d’initiatives tendant à établir la légitimité du mouvement syndical. De même la grève est un fait social avant de figurer dans les textes. Il y a eu des grèves dans la fonction publique, principalement dans les PTT, bien avant que le droit ne soit inscrit dans le Préambule de la Constitution de 1946, et chacun sait que les personnels soumis à un « statut spécial » interdisant la grève y ont eu recours quand les circonstances de la lutte sociale les y ont contraints.

      En réalité il faut être conscient que la  recrudescence des analyses et débats sur cette question s’inscrit dans la campagne en cours pour l’introduction du contrat dans le droit de la fonction publique, qu’il est élémentaire de ne pas se laisser « piéger », et qu’il est plus opportun de disséquer et de contester  l’instrumentalisation de l’histoire qui caractérise cette entreprise.

     Contrairement à l’idée  que les initiateurs de cette campagne semblent vouloir accréditer, le statut général des fonctionnaires adopté en 1946 n’a pas donné naissance à  un régime de fonction publique de nature statutaire et réglementaire que le mouvement syndical des fonctionnaires aurait accepté après l’avoir de longue date refusé.

    Les différents aspects de la  situation des fonctionnaires et agents publics dans chaque ministère ou administration étaient régis par des décrets. Quelques problèmes généraux avaient fait l’objet de textes législatifs, et les garanties professionnelles de caractère général avaient donné lieu à une jurisprudence du Conseil d’Etat. Les fonctionnaires, leurs associations et leurs syndicats se sont donc toujours situés dans un espace législatif, réglementaire et jurisprudentiel.

    La fonction publique considérée dans son ensemble et les fonctionnaires considérés dans leur situation individuelle n’avaient  jamais connu  des situations  qui auraient pu être qualifiées de « contractuelles ».

    Sur ce point, il est sans doute nécessaire de veiller à ce qu’une confusion supplémentaire ne s’instaure pas à partir  de la jurisprudence du Conseil d’Etat et de son évolution au long de la première moitié du XX^e siècle concernant le  concept de « contrat de fonction publique » et son abandon ultérieur. L’article 65 de la loi du 22 avril 1905 résultant d’un amendement du député Marcel Sembat à la suite du « scandale des fiches » a fait de la communication du dossier en cas d’instance disciplinaire, une garantie professionnelle, un principe général du droit. Quelques années plus tard, Winkell, un postier ayant participé à la grève des Postes en 1909, a formé un recours au Conseil d’Etat fondé sur le fait que les agents révoqués n’avaient pas reçu communication de leur dossier. Le Conseil d’Etat a rejeté ce recours ( CE 7 août 1909, Winkell) en faisant appel  à une notion de « contrat de fonction publique » qui  transposait dans le droit administratif la jurisprudence de la Cour de Cassation. Cette dernière  estimait que la grève  avait pour effet de rompre le contrat de travail et  faisait elle-même l’objet de vives controverses. Soutenant  que la continuité est l’essence du service public et que la grève est en contradiction directe avec la notion de service public, le rapporteur concluait ainsi : « …La grève, même quand elle n’est pas réprimée pénalement, est un moyen révolutionnaire auquel il est interdit de recourir ». Cette jurisprudence a été confirmée dans un premier temps à plusieurs reprises, elle a été étendue aux agents des services publics industriels et aux employés des sociétés d’économie mixte. Mais elle a été modifiée en 1937 non pas sur le fond, mais sous un angle purement juridique. Le Conseil d’Etat, constatant que sa jurisprudence était contestée, notamment par la doctrine,  a abandonné la notion du contrat de fonction publique non pour des raisons de fond (l’interdiction de la grève était maintenue) mais pour des raisons d’ordre juridique, en affirmant que le lien qui unit le fonctionnaire à l’administration est de nature statutaire et réglementaire et non pas contractuelle (CE 22 octobre 1937, Delle Minaire et autres) ¹.

    On se demande sur quoi repose l’affirmation selon laquelle le mouvement syndical des fonctionnaires (dont les principaux dirigeants s’accommodaient du « régime des décrets ») aurait   rejeté au long de la période, le caractère statutaire et réglementaire de la fonction publique.

1- Ceux qui souhaitent approfondir la connaissance de ces problèmes peuvent consulter notamment  M.Long, P.Weil, G .Braibant, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative.