La première obligation de l’agent public a toujours été d’accomplir, dans le cadre d’une organisation administrative fondée sur le principe de la hiérarchie, les tâches qui lui sont confiées et cette obligation implique sa subordination au pouvoir unilatéral de l’administration de décider de sa propre organisation et de son fonctionnement. Les comités techniques paritaires créés par le statut n’auront aucun pouvoir de décision puisqu’ils seront des organes consultatifs dont l’administration s’emploiera à ne pas suivre les avis quand elle n’aura pu éviter de les constituer.
Le principe hiérarchique implique le devoir d’obéissance et les questions qui s’y rattachent ont donné lieu à des débats et à des décisions qui ont contribué à l’évolution du droit de la fonction publique.
Il est essentiel de noter à cet égard que le silence du statut adopté en 1946 et de sa version de 1959 a laissé le champ libre à la jurisprudence du Conseil d’Etat pendant près d’une quarantaine d’années, jusqu’à l’adoption du statut général des fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales en 1983.
Le devoir d’obéissance n’est pas sans limites. Il ne s’applique pas aux magistrats de l’ordre judiciaire, car selon la formule consacrée, « La Cour rend des arrêts et non pas des services ». Les magistrats du parquet, bien que soumis à l’autorité du Garde des Sceaux, recouvrent la liberté de parole à l’audience en vertu de l’adage « La plume est serve, mais la parole est libre ». De même, les magistrats de la Cour des Comptes sont inamovibles et les conseillers d’Etat jouissent d’une indépendance comparable. Le devoir d’obéissance ne s’applique pas aux membres de l’Enseignement supérieur, qui relèvent de la tradition libérale de l’Université et de la nécessaire indépendance de la recherche scientifique à l’égard des doctrines d’Etat.
Autre question historiquement intéressante, celle de l’influence d’un ordre illégal sur l’obligation hiérarchique. Elle avait été traitée en France, à l’aube du XXe siècle, dans les débats de doctrine que les jurisconsultes allemands avaient engagés au siècle précédent. Le statut du régime de Vichy (abrogé à la Libération comme un « acte » contraire à la légalité républicaine) affirmera nettement la primauté de l’obligation d’obéissance sur le respect de la légalité, rapprochant ainsi l’administration civile de la discipline exigée des militaires.
En 1944, le Conseil d’Etat a ouvert une brèche dans l’autorité jusqu’alors absolue du principe hiérarchique par un arrêt jugeant que « le fonctionnaire ou agent public commet une erreur grave s’il exécute un ordre manifestement illégal et de nature à compromettre gravement le fonctionnement du service. » (notons au passage que cet arrêt survenait alors que le processus d’élaboration du statut général des fonctionnaires n’était pas encore engagé).
On a remarqué à juste titre que cette jurisprudence – qui sera enrichie au cours des années suivantes - s’inscrivait bien « dans l’esprit du temps ». En effet, quelques mois plus tard, le statut du Tribunal international de Nuremberg, mis en place par l’accord de Londres du 8 août 1945, devait prévoir que « le fait que l’accusé a agi conformément aux instructions de son gouvernement ou d’un supérieur hiérarchique ne le dégagera pas de sa responsabilité. »
Fait notable dont on peut s’étonner qu’il ne soit pas mentionné : le statut général des fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales de 1983-1984 a repris l’obligation de désobéir à un ordre illégal dans les termes mêmes de cette jurisprudence. » (article 28 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983).
J’avais bien à l’esprit ces données lorsque j’ai conclu ainsi un article sur les services publics sous la Commune de Paris publié en mars 2010 dans le bulletin des Amis de la Commune : « Il faudrait encore dire un mot sur la manière dont la Commune et le comité central de la Garde nationale ont traité le devoir de « désobeissance », notamment par cette proclamation affichée dans les derniers combats de la Semaine sanglante à l’adresse des soldats de Versailles : « Lorsque la consigne est infâme, la désobéissance est un devoir » exprimant ainsi une conception d’une frappante modernité ».
( Ces questions sont évoquées dans mon texte sur la Troisième République, 1875-1945 volume III de l’Histoire générale de la fonction publique, Nouvelle Librairie de France 1993, pages 301-302).
